제8장 보충 읽기: 하트, 롤즈, 공정성

이 자료는 제8장 강독 이후 읽는 보충 자료다. 먼저 제8장 번역문과 제8장 비판적 읽기를 확인한 뒤, 다음 질문을 검토하기 위해 사용한다.

하트가 정의를 공정성(fairness)으로 설명한 것이 제8장의 독자적 기여인가? 하트가 롤즈보다 먼저 이 관점을 제시했고, 롤즈가 그것을 justice as fairness로 발전시킨 것인가?

1. 먼저 판정하기

그렇게 말하는 것은 부정확하다. 더 정확한 판단은 다음과 같다.

  1. 정의를 평등, 비례, 공정한 몫, 자의성 배제와 연결하는 관념은 하트와 롤즈보다 오래되었다.
  2. 롤즈의 「Justice as Fairness」 확장판은 1958년에 발표되었으므로, 1961년 『법의 개념』 제8장보다 앞선다. 하트도 제8장 주석에서 롤즈의 논문을 인용한다.
  3. 그러나 하트의 1952–53년 옥스퍼드 강의와 1955년 「Are There Any Natural Rights?」는 롤즈의 초기 정의론보다 앞선다. 롤즈는 1958년 논문에서 하트의 평등한 자유와 특별의무 분석을 직접 인용한다.
  4. 1971년 『정의론』에서 롤즈는 다시 정의의 개념과 여러 정의관을 구별하는 분석을 하트의 『법의 개념』 155–159쪽에서 따른다고 밝힌다.

따라서 양자의 관계는 한쪽이 발명하고 다른 쪽이 계승한 단선적 관계가 아니다. 하트의 초기 권리·협력 분석, 롤즈의 초기 정의론, 하트 제8장의 분석법학적 재구성, 롤즈의 성숙한 정의론 사이의 왕복 영향으로 보는 편이 정확하다.1

2. 세 가지 fairness를 구별하기

2.1 정의를 평가하는 일상적 공정성 문법

하트는 정의롭다/부정의하다는 평가의 상당 부분을 공정하다/불공정하다로도 표현할 수 있다고 관찰한다. 이 말은 특히 다음 경우에 자연스럽다.

  • 편익과 부담의 몫을 여러 사람에게 배분하는 경우
  • 침해 뒤 배상이나 시정을 요구하는 경우
  • 재판, 판정, 유죄판결과 같은 절차를 평가하는 경우

여기서 중요한 것은 정의가 도덕적 선 전체의 다른 이름은 아니라는 점이다. 잔혹함, 무자비함, 배신은 도덕적으로 나쁘지만, 모든 도덕적 잘못이 정확히 같은 의미에서 부정의인 것은 아니다. 정의의 어휘는 주로 사람들 사이의 상대적 지위, 몫, 청구, 비교 가능한 대우를 문제 삼는다.2

이 관찰 자체는 하트가 처음 만든 것이 아니다. 하트도 Aristotle, Sidgwick, Perelman, Ross 등의 선행 논의를 제시한다.

2.2 하트의 fair play 원칙

하트의 1955년 논문에는 더 특정한 공정성 원칙이 나온다. 여러 사람이 규칙에 따른 공동 사업에 참여하여 자유를 제한하고 그 혜택을 함께 누릴 때, 이미 자기 몫의 제약을 감수한 사람들은 혜택을 받은 다른 사람들에게도 상응하는 협력을 요구할 수 있다는 원칙이다.3

이 원칙은 정의 일반의 뜻을 정의하는 이론이 아니다. 그것은 다음을 설명하는 특별의무의 원리다.

  • 협력의 혜택을 받으면서 부담을 회피하는 무임승차가 왜 잘못인가
  • 공동 실천에서 특별한 권리와 의무가 어떻게 생기는가
  • 일정한 조건 아래 법 준수 의무를 동의 없이 설명할 수 있는가

2.3 롤즈의 justice as fairness

롤즈의 이론명은 정의와 공정성이 사전적으로 같은 개념이라는 뜻이 아니다. 롤즈는 오히려 두 개념이 동일하다는 해석을 부정한다. 그 이름은 정의 원칙을 선택하는 최초 상황이 공정하다는 뜻이다.4

자유롭고 평등한 사람들이 자신의 사회적 지위, 재능, 가치관을 모르는 조건에서 사회의 기본구조를 규율할 원칙을 선택한다고 생각해 보자. 누구도 자신의 우연한 처지를 위해 원칙을 맞춤 설계할 수 없으므로 선택 조건은 공정하다. 그 조건에서 선택될 원칙이 정의의 실질적 내용을 이룬다.

롤즈는 오래된 공정성 어휘를 단순히 상세히 풀이한 것이 아니다. 그는 그것을 계약론적 정당화 절차, 기본구조의 제도론, 평등한 기본적 자유, 공정한 기회균등, 차등원칙의 체계로 재구성했다. 이 실질적 정의관은 일상적 공정성 관념만으로는 도출되지 않는다.

3. 영향은 어떻게 왕복하는가

시기 문헌·사건 확인할 수 있는 관계
1952–53 롤즈의 옥스퍼드 체류와 하트 강의 수강 법철학, 권리, 규칙, 자유에 관한 광범위한 형성 영향. 제8장의 특정 문장을 직접 가르쳤다고 단정해서는 안 된다.
1955 Hart, “Are There Any Natural Rights?” 평등한 자유, 상호적 제약, 공동 실천에서 생기는 특별의무의 정식화
1957–58 Rawls, “Justice as Fairness” 공정한 조건에서 정의 원칙을 설명하는 초기 이론. Hart 1955를 일부 명시적으로 수용
1961 Hart, The Concept of Law, ch. VIII Rawls 1958을 인용하면서 정의의 형식과 실질 기준, 법 내용과 적용, 분배와 보상을 분석
1964 Rawls, “Legal Obligation and the Duty of Fair Play” Hart 1955의 원칙을 법 준수 의무론으로 전개
1971 Rawls, A Theory of Justice 정의의 개념과 정의관의 구별은 Hart 1961, 155–159쪽을 따른다고 명시
1973 이후 하트의 롤즈 자유 우선성 비판과 롤즈의 후속 수정 초기 영향과 별개로, 성숙한 롤즈 이론에도 하트가 비판적으로 관여

이 표가 허용하는 결론은 제한적이다. 롤즈가 하트에게서 광범위한 영향을 받은 것은 확인되지만, 원초적 입장이나 두 정의원칙을 하트에게서 직접 받았다고 말할 수는 없다. 반대로 하트 제8장이 롤즈보다 늦다는 이유로 하트가 롤즈에게 준 초기 영향까지 지워서도 안 된다.

4. 제8장의 독자적 기여는 무엇인가

4.1 정의를 도덕 전체에서 분리한다

하트는 정의를 도덕 전체의 다른 이름으로 사용하지 않는다. 정의는 법과 공적 제도를 평가할 때 특별히 중요한 도덕적 가치이지만, 인간성, 자비, 자유, 복지, 안전과는 구별된다. 이 구별은 제9장에서 법과 도덕의 관계를 더 세밀하게 논하는 데 필요하다.

4.2 일정한 형식과 가변적인 기준을 분리한다

하트의 분석에서 정의에는 두 부분이 있다.

  1. 같은 사례들은 같게, 다른 사례들은 다르게 취급해야 한다는 일정한 형식
  2. 어떤 유사성과 차이가 관련되는지를 결정하는 가변적이고 논쟁적인 기준

첫 번째 부분만으로는 실질적 결론이 나오지 않는다. 인종, 필요, 능력, 기여, 책임 가운데 무엇이 관련되는지는 더 두꺼운 도덕·정치 이론이 정해야 한다. 롤즈는 훗날 이 분석을 정의의 얇은 개념과 경쟁하는 실질적 정의관들의 구별로 사용한다.5

4.3 법 내용, 법 적용, 절차를 분리한다

부정의한 법도 그 법이 정한 대상자들에게 일관되게 적용될 수 있다. 따라서 다음은 서로 다른 질문이다.

  • 법이 채택한 분류 기준 자체가 정의로운가
  • 이미 채택된 법을 사건들에 불편부당하게 적용했는가
  • 재판 절차가 청문, 제척, 입증과 같은 자연적 정의의 요청을 충족했는가

이 구별은 법의 존재, 법의 적용, 법 내용의 도덕적 가치를 하나의 판단으로 합치지 않도록 해 준다.

4.4 분배와 시정을 하나의 법적 지도에 놓는다

하트는 편익·부담의 분배와 침해 뒤의 배상·시정을 정의의 중심 적용 영역으로 본다. 조세, 인종차별, 형사책임, 사생활 침해, 배상과 엄격책임을 하나의 분석법학적 지도에 놓은 점은 제8장의 교육적 장점이다.

다만 이 지도는 권리의 지향성, 정의와 자선의 차이, 교정적 정의의 당사자 구조, 응보적 응분을 충분히 설명하지 못한다. 이 한계는 제8장 비판적 읽기에서 타시오울러스, 가드너, 레슬리 그린의 비판과 함께 다룬다.

4.5 일반 규칙에 정의의 싹이 있다는 논제를 제시한다

하트에게 특유하면서도 가장 논쟁적인 주장은 일반 규칙을 같은 사례들에 항구적으로 적용한다는 관념 안에 최소한 정의의 싹이 있다는 주장이다.

법은 일반 규칙을 사용한다
→ 일반 규칙은 사례들에 일정하게 적용되어야 한다
→ 일정한 적용은 같은 사례의 같은 대우를 요구한다
→ 그러므로 법에는 최소한 형식적 정의의 요소가 있다

후대 비판은 마지막 추론을 문제 삼는다. 부정의한 규칙을 모든 대상자에게 빠짐없이 적용하는 것이 왜 조금이라도 정의로운가? 같은 형식이 정의 원칙과 부정의 원칙을 모두 수용한다면, 그 형식은 정의의 본질인가 아니면 규칙성 일반의 특징인가? 이 논제는 확립된 성과라기보다 하트가 남긴 생산적인 논쟁의 초점으로 평가하는 것이 안전하다.

5. 롤즈가 하트에게서 받은 것과 받지 않은 것

문헌상 비교적 분명하게 연결되는 것은 다음과 같다.

  • 평등한 자유를 기본값으로 보는 초기 권리 분석
  • 상호적 제약과 혜택에서 특별의무가 생긴다는 fair play 원칙
  • 정의의 얇은 개념과 여러 실질적 정의관의 구별
  • 자유 체계와 우선순위를 더 명료화하도록 자극한 후대의 비판

반대로 다음을 하트 제8장에서 받은 것으로 말해서는 안 된다.

  • 원초적 입장과 무지의 베일
  • 기본구조를 정의의 일차적 주제로 삼는 완성된 제도론
  • 두 정의원칙과 그 우선순위
  • 차등원칙과 공정한 기회균등
  • 공리주의에 맞서는 전체 계약론적 정당화

6. 한 문장으로 평가하기

『법의 개념』 제8장은 정의와 공정성의 연관을 창안하지 않았고 롤즈의 실질적 정의론에 선행하지도 않았다. 그 독자적 기여는 정의의 형식적 공통핵과 경쟁하는 실질적 기준을 구별하고, 그 구별을 법 내용·법 적용·절차·분배·시정·규칙성의 문제에 연결하여 법과 도덕의 관계를 분석할 수 있는 개념 지도를 제공한 데 있다.

7. 토론을 위한 확인 질문

  1. 공정하다는 일상적 판단, 하트의 fair play, 롤즈의 justice as fairness는 각각 어떤 질문에 답하는가?
  2. 같은 사례를 같게 대우한다는 형식은 어떤 실질적 정의 원칙도 선택하지 않으면서 어떻게 정의의 요소일 수 있는가?
  3. 부정의한 법의 일관된 적용은 정의의 일부인가, 아니면 단순한 규칙성인가?
  4. 롤즈가 하트에게서 받은 개념적 도구와 롤즈 자신의 실질적 규범이론을 구별하면 양자의 독창성을 어떻게 다시 평가해야 하는가?
  5. 제8장의 분석은 제9장의 법과 도덕 논쟁에서 정확히 어떤 혼동을 미리 막는가?

주요 문헌

  • H. L. A. Hart, “Are There Any Natural Rights?”, The Philosophical Review 64(2) (1955), 175–191, 특히 185–186.
  • John Rawls, “Justice as Fairness”, The Philosophical Review 67(2) (1958), 164–194.
  • H. L. A. Hart, The Concept of Law, 3rd ed. (Oxford University Press, 2012), ch. VIII, 155–167 및 장말 주석.
  • John Rawls, A Theory of Justice (Harvard University Press, 1971), 4–5, 11–12.
  • Samuel Freeman, Rawls (Routledge, 2007), 3–4.
  • Matt Lister, “Hart, H. L. A.”, in The Cambridge Rawls Lexicon (Cambridge University Press, 2014), 329–331.
  • João Cardoso Rosas, “Justice, concept of”, in The Cambridge Rawls Lexicon, 385–387.

  1. Freeman, Rawls, 3–4; Lister, “Hart, H. L. A.,” 329–331. 두 문헌은 1952–53년 하트 강의의 광범위한 영향을 확인하지만, 그 영향을 제8장의 완성된 문장과 일대일로 동일시하지 않는다. ↩

  2. Hart, The Concept of Law, ch. VIII, 157–167. 홈페이지의 제8장 원문과 번역문 참조. ↩

  3. Hart, “Are There Any Natural Rights?,” 185–186. 후대의 표준적 계보는 Stanford Encyclopedia of Philosophy, “Political Obligation,” §4.2도 참조. ↩

  4. Rawls, “Justice as Fairness,” 164–166. 롤즈는 정의와 공정성이 동일한 개념이라는 해석을 명시적으로 부정한다. ↩

  5. Rawls, A Theory of Justice, 5 n.1. 정의의 개념과 정의관을 구별하면서 Hart, The Concept of Law, 155–159를 따른다고 밝힌다. ↩