제3장 발표 전 브리프. The Variety of Laws

이 장이 맞서는 압박

법의 통일성을 명령 모델로 지키려 하면 계약, 유언, 혼인, 입법, 재판 같은 권한부여 규칙이 왜곡된다. 반대로 법의 다양성을 인정하면 명령설이 약속한 단순한 통일성이 흔들린다.

독해 과제

발표자는 형법 중심 모델이 놓치는 법규 유형을 본문에서 찾아 비교해야 한다.

번역문: 제3장 번역문

핵심 질문

모든 법을 금지와 처벌의 형식으로 이해하면 어떤 법규들이 잘 보이지 않게 되는가?
권한을 부여하는 법규는 의무를 부과하는 법규와 어떤 점에서 다른가?
계약, 유언, 혼인, 입법, 재판에서 법은 단순히 하지 말라는 명령으로 작동하는가?
무효는 제재와 같은 것인가, 아니면 다른 법적 결과인가?
법의 다양성을 인정하면 명령 이론의 구조는 어떻게 흔들리는가?

본문에서 표시할 대목

형법적 법규와 권한부여 규칙이 대비되는 부분
사법상 권한과 공법상 권한이 함께 다루어지는 부분
무효와 제재의 차이가 드러나는 부분
법이 개인의 선택과 행위를 가능하게 만드는 장치로 설명되는 부분
법규의 형식만 보고 기능을 오해하지 말라는 취지의 대목

핵심 용어

power-conferring rule: 권한부여 규칙
duty-imposing rule: 책무부과 규칙
nullity: 무효
sanction: 제재
private power: 사법상 권한
public power: 공법상 권한
legislation: 입법
adjudication: 재판

사례 찾아보기

계약 체결 요건
유언 작성 요건
혼인 성립 요건
법원이 판결을 내릴 수 있는 권한
입법기관이 법률을 만들 수 있는 권한

발표 준비 과제

책무부과 규칙과 권한부여 규칙을 비교표로 정리한다.
무효와 처벌이 모두 불리한 결과라는 점만으로 같은 개념이 되는지 검토한다.
사법상 권한과 공법상 권한이 같은 장에서 함께 논의되는 이유를 설명한다.
발표에서 최소 하나의 일상적 사례를 가져와 권한부여 규칙의 작동 방식을 분석한다.

논변 분석 과제

권한부여 규칙 논의가 명령 이론에 대한 반례 논증인지, 기능 분석 논증인지, 둘 다인지 판정한다.
무효를 제재로 환원하려는 설명이 왜 매력적인지 먼저 복원한다.
계약, 유언, 입법 사례 중 하나를 골라 그 사례가 기존 설명의 어느 전제를 압박하는지 표시한다.
좋은 반론은 권한부여 규칙도 결국 불이익 구조로 설명될 수 있다는 주장일 수 있다. 이 반론이 성공하려면 무엇을 입증해야 하는지 적는다.

피해야 할 성급한 결론

권한부여 규칙을 숨겨진 명령이나 조건부 제재로만 환원하지 않는다.
무효를 벌금이나 형벌과 같은 종류의 제재로 단정하지 않는다.
법의 다양성을 단순히 법 분야가 많다는 뜻으로만 이해하지 않는다.

토론 질문

계약을 성립시키는 법규는 사람을 제한하는가, 가능하게 하는가?
어떤 법적 행위가 무효라는 말은 그 행위자가 처벌받는다는 말과 같은가?
법은 사회적 행위를 금지하는 장치인가, 아니면 형성하는 장치인가?