제7장 발표 전 브리프. Formalism and Rule-Scepticism

이 장이 맞서는 압박

규칙이 모든 사건의 답을 미리 정한다고 보면 형식주의에 빠진다. 반대로 규칙이 아무것도 결정하지 못한다고 보면 규칙 회의주의에 빠진다. 이 장은 규칙의 확정성과 불확정성을 함께 설명해야 하는 압박에서 출발한다.

독해 과제

학생들은 법규칙이 언어와 사례를 통해 어떻게 작동하며, 형식주의와 규칙회의주의가 각각 무엇을 과장하는지 본문에서 확인해야 한다.

번역문: 제7장 번역문

핵심 질문

규칙의 의미가 명확한 중심 사례와 불확실한 주변 사례는 어떻게 구별되는가?
열린 구조는 법 언어의 결함인가, 아니면 규칙 사용의 일반적 조건인가?
형식주의는 법적 판단의 어떤 면을 지나치게 단순화하는가?
규칙회의주의는 법원이 실제로 하는 일을 어떻게 설명하며, 무엇을 놓칠 수 있는가?
법원의 최종성은 법원이 언제나 오류 없이 법을 말한다는 뜻인가?

본문에서 표시할 대목

언어의 열린 구조가 설명되는 부분
명확한 사례와 주변 사례가 대비되는 부분
형식주의적 태도와 그 한계가 논의되는 부분
규칙회의주의가 제시되고 검토되는 부분
최종성과 무오류성이 구별되는 부분

핵심 용어

open texture: 열린 구조
formalism: 형식주의
rule-scepticism: 규칙회의주의
core: 중심부
penumbra: 반음영, 주변부
discretion: 재량
finality: 최종성
infallibility: 무오류성

사례 찾아보기

공원에 차량을 금지하는 규칙에서 차량의 범위가 문제 되는 경우
명확한 적용 사례와 애매한 적용 사례가 함께 있는 법규
법원이 최종 판정을 내리지만 그 판정이 틀렸다고 비판될 수 있는 상황

발표 준비 과제

열린 구조를 단순한 모호성과 같은 말로 쓰지 않도록 본문 근거를 찾는다.
형식주의와 규칙회의주의를 양끝의 입장으로 정리한 뒤, 각각의 장단점을 제시한다.
법관의 재량이 인정되는 경우에도 규칙이 아무 역할도 하지 않는다고 말할 수 있는지 검토한다.
실제 판례나 학교 규칙 사례 하나를 골라 중심 사례와 주변 사례를 나누어 본다.

논변 분석 과제

형식주의와 규칙회의주의가 각각 어떤 참된 통찰을 과장하는지 양면 비판으로 정리한다.
열린 구조 논의가 법언어의 실패를 말하는지, 규칙 사용의 일반 조건을 말하는지 판정한다.
차량 금지 사례 같은 사례가 유비 추론인지, 경계 사례 수용 논증인지 분석한다.
좋은 반론은 재량이 실제로는 규칙을 압도한다는 주장일 수 있다. 이 반론이 중심 사례와 주변 사례의 구별을 어떻게 공격하는지 설명한다.

피해야 할 성급한 결론

법 언어가 불확실하므로 법은 전부 재량이라고 단정하지 않는다.
명확한 사례가 많다는 이유로 어려운 사건의 문제가 사라진다고 보지 않는다.
법원의 최종 판정을 곧 법적 진리의 무오류성으로 이해하지 않는다.

토론 질문

규칙이 모든 미래 사례를 미리 결정할 수 없다면, 그래도 규칙은 법적 판단을 구속하는가?
애매한 사건에서 법관은 법을 발견하는가, 만드는가?
법 수업에서 사례 풀이가 중요한 이유는 열린 구조와 어떤 관련이 있는가?