공통 독서: Dworkin·Raz에서 Hart의 Postscript로
이 페이지는 필수 발췌의 논증을 대신하는 요약문이 아니라, 읽을 대목과 서로 충돌하는 압박을 식별하기 위한 사전 가이드다. 출처별 세부 명제와 완성형 추론 분석은 비판 수업 뒤에 제공한다.
이 수업이 맞서는 압박
법의 존재와 내용을 사회적 원천으로 식별하려는 이론은, 법적 논증에서 실제로 작동하는 원칙들과 도덕적 논변을 어디까지 설명할 수 있는가?
드워킨은 원칙들의 역할 때문에 승인 규칙과 강한 재량 교설을 함께 포기해야 한다고 압박한다. 라즈는 반대로 법이 권위의 매개 역할을 수행하려면 법의 존재와 내용이 도덕적 논변 없이 원천에 의해 식별될 수 있어야 한다고 압박한다. Hart의 Postscript는 이 두 방향의 압박 사이에서 자신의 입장을 다시 정식화한다.
공통 필수 독서
- Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, ch. 2 가운데 “Rules, Principles, and Policies,” “Principles and the Concept of Law,” “The Rule of Recognition” (1977년판 pp. 22-31, 39-45).
- Joseph Raz, “Authority, Law and Morality” 가운데 pp. 295-296, 300-302, 315-320.
강좌에서 영어 원문으로부터 독립적으로 새로 번역한 수업용 번역문과 원문 대조 범위는 eTL에서 수강생에게 제공한다. 염수균·장영민 번역과 기존 Raz 번역은 새번역을 작성한 뒤의 검산 자료로만 사용한다.
이 원문 분석과 독서 과정에서 생성형 AI를 사용하는 것은 수업 정책상 전면 금지됩니다.
드워킨을 읽을 때
Riggs와 Henningsen에서 법원이 어떤 기준을 사용했는지 먼저 확인한다.
| 규칙 | 원칙 |
|---|---|
| 조건이 충족되면 전부-아니면-전무로 적용된다. | 한 방향으로 기우는 이유를 제공한다. |
| 충돌하면 어느 하나가 유효하지 않다. | 충돌해도 양쪽 모두 원칙으로 남으며 상대적 무게를 가진다. |
| 예외를 완전한 규칙 진술에 편입할 수 있다. | 반대 사례를 모두 예외로 열거할 수 없다. |
핵심은 구별 자체보다 그 다음 추론이다. 원칙이 판사를 구속하는 법이라면 법적 의무는 확립된 규칙에 의해서만 생기지 않는다. 그러면 난해한 사안에서 판사는 언제나 새 법을 만드는 것이 아니며, 승인 규칙이 법과 비법을 가르는 단일한 계보 검사라는 주장도 압박받는다.
라즈를 읽을 때
라즈의 세 테제를 서로 바꾸어 읽지 않는다.
| 테제 | 법에 포함되는 것 |
|---|---|
| 원천 테제 | 사회적 사실만으로 존재와 내용을 식별할 수 있는 법 |
| 편입 테제 | 원천 기반 법과 그것이 함의하는 법 |
| 정합성 테제 | 원천 기반 법과 그에 대한 도덕적으로 가장 건전한 정당화 |
라즈는 원천 테제를 “모든 법은 명시되어 있다” 또는 “법은 논쟁적이지 않다”는 테제와 구별한다. 핵심 추론은 다음과 같다.
- 모든 법체계는 정당한 권위를 가진다고 주장한다.
- 진지하게 권위를 주장하려면 원리상 권위를 가질 수 있는 종류의 것이어야 한다.
- 권위는 수범자에게 적용되는 기초적 이유들을 판단하고 매개한다.
- 법이 그러한 판단을 매개하려면 무엇이 법인지가 관련된 사람이나 제도의 실제 판단과 결정에 귀속될 수 있어야 한다.
- 무엇을 실제로 판단하고 결정했는지는 복잡하고 논쟁적일 수 있지만 사실적 고려들의 문제다.
- 따라서 법의 권위적 성격은 원천 테제를 선호할 이유를 제공한다.
두 비판의 관계
드워킨은 제도적 실천만으로 원칙들의 법적 지위와 무게를 식별할 수 없다고 본다. 라즈는 도덕적으로 가장 건전한 답을 곧바로 법의 내용으로 만들면 법이 권위적 판단을 매개하는 기능을 잃는다고 본다. 두 사람은 모두 Hart를 비판하지만 서로 반대 방향에서 비판한다.
Postscript에서 확인할 질문
- 규칙과 원칙의 차이는 종류의 차이인가, 정도와 기능의 차이인가?
- 승인 규칙은 오직 계보만을 기준으로 삼아야 하는가?
- 승인 규칙이 도덕적 기준을 법적 유효성 기준으로 편입할 수 있는가?
- 법이 원칙을 포함한다는 것과 모든 난해한 사안에 하나의 옳은 답이 있다는 것은 같은 주장인가?
- 사법 재량은 자의적 선택을 뜻하는가?
- 기술적 법이론이 평가에서 완전히 자유로워야 하는가?
다음 단계
공통 독서를 마친 뒤에는 조별 독서 가이드에서 담당 범위의 읽기 순서와 원문 확인 과제를 살핀다. 공통 필독이 포괄하지 않는 규칙의 실천 이론, 의미론적 독침, 관행주의, 악법과 재량의 후속 논쟁을 여섯 조가 나누어 읽는다.
그다음 Postscript 사전 가이드에서 드워킨·라즈의 압박과 하트의 수용·반박·수정을 대조한다. 두 단계를 뒤집지 않는다. 먼저 드워킨과 라즈가 어떤 추론으로 하트를 압박하는지 확인하고, 그다음 하트가 후기에서 그 비판을 정확히 재구성하는지 검토한다.