II. 법들(Laws), 사령들(Commands), 그리고 명령들(Orders)

1. 명법들의 다양상들(Varieties of Imperatives)

법(law)의 개념을 사령(command)과 습관(habit)이라는 겉보기에는 단순한 요소들로 분석하려 한 가장 명확하고도 철저한 시도는 오스틴(Austin)이 『법리학의 범위는 어떻게 결정되는가(Province of Jurisprudence Determined)』에서 한 시도이다. 이 장과 다음 두 장에서 우리는 실질적으로 오스틴의 교설과 동일하지만 몇몇 지점에서는 아마도 그로부터 벗어나는 입장을 서술하고 비판할 것이다. 우리의 주요 관심은 오스틴 개인에 있지 않고, 결함에도 불구하고 지속적인 매력을 지니는 특정 유형의 이론이 가진 자격 근거(credentials)에 있다. 따라서 오스틴의 의미가 의심스럽거나 그의 견해가 일관되지 않아 보이는 지점에서는 그 점을 무시하고 명확하고 일관된 입장을 서술하는 데 주저하지 않았다. 또한 오스틴이 비판에 대응할 수 있는 방식들에 관해 단서만 제시한 경우, 우리는 (Kelsen 등의 이후 이론가들이 취한 노선들을 일부 따라) 그러한 대응 방식을 발전시켜, 우리가 고찰하고 비판할 교설이 가장 강한 형태로 진술되도록 했다.

사회생활의 여러 상이한 상황에서, 한 사람이 다른 사람에게 어떤 행위를 하거나 하지 않기를 바라는 바람(a wish)을 표현할 수 있다. 이 바람이 단순한 흥미로운 정보 제공이나 의도적인 자기-드러내기(deliberate self-revelation)가 아니라, 말을 건네받은 사람이 그 표현된 바람에 부합하여 행위하도록 하려는 의도로 표현되는 경우, 영어를 포함한 많은 언어들에서는 (비록 필수는 아니지만) 명령법(imperative mood)이라 불리는 특별한 언어적 형식을 사용하는 것이 관습적이다. 예컨대 ‘집에 가라!’(Go home!), ‘이리 와!’(Come here!), ‘멈춰!’(Stop!), ‘그를 죽이지 마라!’(Do not kill him!) 등이 그러하다. 이러한 명령법 형식으로 타인에게 말을 건네는 사회적 상황은 극도로 다양하지만, 그 안에는 반복적으로 나타나는 몇 가지 주요 유형들이 포함되며, 그 중요성은 일정한 익숙한 분류들에 의해 표시된다. 예를 들어 ‘소금 좀 주세요’는 보통 단순한 요청(request)이다. 일반적으로 그것은 화자가 자신에게 어떤 서비스를 제공할 수 있는 상대방에게 건네는 말이고, 어떤 큰 긴급성이 있다는 시사도, 준수하지 않을 경우 어떤 일이 뒤따를지에 관한 암시도 없기 때문이다. ‘나를 (p. 19) 죽이지 마시오’는 보통, 화자가 말을 건네받은 사람의 자비에 맡겨져 있거나 그 상대방이 자신을 풀어줄 힘을 가진 곤경에 처한 경우의 간청(plea)으로 발화될 것이다. 반면에 ‘움직이지 마!’는 경우에 따라 경고(warning)가 된다. 예컨대 화자가 말을 건네받은 사람에게 임박한 위험(풀숲의 뱀 등)을 알고 있고, 그가 가만히 있음으로써 그 위험을 피할 수도 있는 상황이 그렇다.

명령법 형식의 언어가 전형적으로, 비록 반드시 항상은 아니지만, 사용되는 사회적 상황의 다양상들은 그 수가 많을 뿐 아니라 서로 경계가 흐려지며 이어지기도 한다. ‘간청’, ‘요청’, ‘경고’와 같은 용어들은 단지 몇 가지 거친 구별을 가능케 할 뿐이다. 이 가운데 가장 중요한 상황은 ‘명법(imperative)’이라는 단어가 특히 적절해 보이는 경우이다. 그것은 권총강도가 은행 직원에게 “돈을 내놓지 않으면 쏘겠다”고 말하는 사례가 보여주는 상황이다. 여기서 우리가 ‘돈을 내놓으라’고 은행 직원에게 단순히 요청하거나(asking) 더구나 간청하는(pleading with) 것이 아니라 권총강도가 명령하고(ordering) 있다고 말하게 되는 뚜렷이 구분되는 특징은, 화자가 자신이 표현한 바람에 대한 준수(compliance)를 확보하기 위해 일반인이 해롭거나 불쾌하게 여길 만한 일을 하겠다고 위협함으로써, 돈을 계속 보유하는 것이 해당 직원에게 실질적으로 덜 선택할 만한 행위노선이 되도록 만든다는 점이다. 만약 권총강도가 성공한다면, 우리는 그가 직원을 강제했다(coerced)고 말하며, 직원이 그런 의미에서 권총강도의 힘(power) 아래 놓였다고 말하게 된다. 이와 같은 경우에는 언어적으로 미묘한 문제들이 발생할 수 있다. 우리는 ‘권총강도가 직원에게 돈을 내놓으라고 명령했다(ordered)’고 적절히 말할 수 있고, ‘직원이 복종했다(obeyed)’고도 말할 수 있다. 그러나 ‘권총강도가 직원에게 돈을 내놓으라는 명령을 내렸다(gave an order)’고 말하는 것은 다소 오해를 낳을 수 있다. 이 표현은 군대식 표현처럼 들리며, 이 사안에서는 존재하지 않는, 명령(order)을 내릴 어떤 권리나 권위(authority)를 시사하기 때문이다. 그러나 ‘권총강도가 자신의 부하에게 문을 지키라고 명령을 내렸다(gave an order)’는 식의 표현은 자연스럽다.

우리는 여기서 이러한 미묘한 차이들에 대해 깊이 들어갈 필요는 없다. 비록 ‘명령(order)’이나 ‘복종(obedience)’이라는 단어에는 종종 권위(authority)와 권위에 대한 존중적 순응(deference to authority)의 시사가 붙을 수 있지만, 우리는 ‘위협으로 뒷받침된 명령들(orders backed by threats)’ 또는 ‘강제적 명령들(coercive orders)’이라는 표현을, 권총강도의 명령처럼 오직 위협에 의해서만 뒷받침되는 명령들을 지칭하는 데 사용할 것이다. 그리고 우리는 ‘복종(obedience)’ 또는 ‘복종하다(obey)’라는 표현을 그러한 명령에 대한 준수(compliance)까지 포함하는 의미로 사용할 것이다. 그러나 사령이라는 개념적 파악(notion of a command)에 대한 오스틴의 정의가 법리학자들에게 끼친 큰 영향 때문에만이라도, (p. 20) 해악의 위협만, 그 밖에는 아무것도 없이, 복종을 강제하는 데 사용되는 단순한 상황은 우리가 자연스럽게 ‘사령’이라고 말하는 상황이 아니라는(not) 점은 주목하는 것이 중요하다. 이 단어는 군사적 맥락 외에는 흔히 사용되지 않으며, 사령이라는 표현에는 일반적으로 다음과 같은 강한 함의가 따라붙는다. 즉, 군대나 제자 집단처럼 상대적으로 안정된 위계 조직이 존재하고, 그 속에서 사령자는 우위의 지위(position of pre-eminence)를 차지한다는 것이다. 일반적으로는 하사관이 아니라 장군(general)이 사령자(commander)로서 사령들을 내리는 것이며, 이러한 특수한 우위(pre-eminence)의 다른 형태도 이와 같은 방식으로 표현된다. 예컨대 신약성경에서 예수가 제자들에게 사령한(command) 것으로 표현되는 경우가 그러하다. 더 중요한 점은—그리고 이는 명법(imperative)의 서로 다른 형태들 사이에서 핵심적인 구분이다—사령이 존재하는 경우라고 해서 항상 불복종 시 해악이 가해질 수 있다는 잠재적 위협(threat)이 있어야 하는 것은 아니라는 점이다. 사령한다는 것은 특징적으로, 해악을 가할 힘(power)이 아니라 사람들에 대한 권위(authority)를 행사하는 것이며, 비록 해악의 위협과 결합될 수는 있어도, 사령은 일차적으로 공포가 아니라 권위에 대한 존중을 호소하는 행위이다.

명백하게도, 사령이라는 관념(idea)은 권위(authority)와 매우 강하게 연관되어 있기 때문에, 위협으로 뒷받침된 우리의 권총강도 명령보다는 법(law)이라는 관념에 훨씬 더 가깝다. 비록 오스틴은 앞 단락에서 지적된 구분을 무시하고 후자의 경우(권총강도의 명령)를 사령이라고 오도하여 부르고 있지만 말이다. 그러나 우리의 목적에서, 사령은 오히려 법에 지나치게 가깝다. 왜냐하면 법에 관여하는 권위의 요소는 법이 무엇인지 쉽게 설명하기 어렵게 만드는 장애물 가운데 하나이기 때문이다. 그러므로 우리는 법을 해명함에 있어, 동일하게 권위를 포함하고 있는 사령이라는 개념적 파악(notion of a command)을 유익하게 사용할 수 없다. 기실 오스틴 분석의 미덕(virtue)은, 그 결점들이 무엇이든 간에, 권총강도 상황(gunman situation)에 등장하는 요소들이 권위의 요소와 달리 그 자체로 모호하지 않으며 많은 설명을 요하지 않는다는 데 있다. 이러한 이유로 우리는 오스틴을 따라 그로부터 법이라는 관념(idea of law)을 구성해보려 할 것이다. 다만 우리는 오스틴처럼 그것이 성공하리라 기대하기보다는, 실패를 통해 배우기를 희망할 것이다.

2. 강제적 명령들(coercive orders)로서의 법

현대 국가와 같은 복잡하고 대규모의 사회에서도, 어떤 공무담당자(an official)가 개인과 직접 마주하여 무언가를 하라고 명령하는(order) 경우들이 있다. 예컨대 경찰관이 (p. 21) 특정 운전자에게 정지하라고 하거나, 특정 거지에게 자리를 옮기라고 명령하는 경우가 있다. 그러나 이러한 단순한 상황들은 법이 기능하는 표준적 방식이 아니며, 그럴 수도 없다. 단지 사회의 모든 구성원에게 그들이 해야 할 모든 행위가 공식적으로 또 각각 별도로 통지되도록 보장하는 데 필요한 공무담당자들의 수를 어느 사회도 감당할 수 없기 때문이다. 대신 이러한 개별화된 통제 형식들은 예외적이거나, 특정 개인들의 이름을 들지 않고, 그들에게 말을 건네지도 않으며, 수행되어야 할 특정 행위를 지목하지도(indicate) 않는 일반적 지시 형식들(general forms of directions)의 부수적 동반물 또는 강화물에 불과하다. 따라서 (법들의 모든 다양상들 가운데서도 위협으로 뒷받침된 명령(order)과 가장 유사한) 형사 제정법(criminal statute)의 표준적(standard) 형식조차도 다음의 두 가지 측면에서 일반적이다(general). 즉, 그것은 일반적인 행위 유형을 지목하고(indicate), 그것이 자신에게 적용된다는 점을 알아보고 그것을 준수할 것으로 기대되는 사람들의 일반 부류에 적용된다. 이때 공식적이고 개별화된 대면 지시들은 이차적 지위를 가진다. 만약 일차적인 일반 지시들이 특정 개인에 의해 복종되지 않을 경우, 공무담당자들은 그의 주의를 그것들로 돌리고 준수를 요구할 수 있으며(세무 조사관이 그러하듯), 또는 불복종이 공식적으로 식별되고 기록되어, 위협된 처벌이 법원에 의해 부과될 수 있다.

따라서 법적 통제는 일차적으로(primarily), 비록 배타적으로는 아니지만, 이러한 이중의 의미에서 일반적(general)인 지시에 의한 통제이다. 이것이 우리가 법의 특성들을 재현하기 위해 권총강도의 단순한 모델에 추가해야 할 첫 번째 특징이다. 영향을 받는 사람들의 범위와 그 범위가 지목되는(indicated) 방식은 서로 다른 법체계들, 심지어 서로 다른 법들에 따라 달라질 수 있다. 현대 국가에서는 그 부류를 확대하거나 축소하는 특별한 표지들(indications)이 없는 한, 그 일반 법들은 해당 영토 경계 안의 모든 사람에게 미친다고 통상 이해된다. 교회법(canon law)에서도 이와 유사하게, 더 좁은 부류가 지목되는(indicated) 경우를 제외하면 교회의 모든 구성원이 그 법의 범위 안에 있다고 통상 이해된다. 모든 경우에 어떤 법의 적용 범위는, 그러한 일반적 이해들의 도움을 받는 해당 특정 법의 해석 문제이다. 이 지점에서 주목할 만한 것은, 오스틴을 포함한 여러 법리학자들이 법들이 사람들의 부류에 향하여 있다(addressed)고 말하지만,¹ 이러한 표현은 (p. 22) 실제로 존재하지 않으며 이 표현을 사용하는 사람들이 의도하지도 않은 대면 상황(face-to-face situation)과의 병행관계를 시사하기 때문에 오해를 불러일으킬 수 있다는 점이다. 사람들에게 무언가를 하도록 명령(order)하는 것은 일종의 의사소통 방식으로, 실제로 그들에게 말을 건네는 것, 곧 그들의 주의를 끌거나(attracting their attention) 그것을 끌기 위한 조치를 취하는 것을 포함한다. 그러나 사람들에 대하여 법들을 제정하는 것은 그렇지 않다. 예컨대 권총강도는 ‘그 지폐들을 내놔라’라는 하나의 동일한 발화로, 직원이 무언가를 하길 바란다는 자신의 바람(wish)을 표현하고 실제로 직원에게 말을 건넨다(addresses). 곧 그는 이 표현을 직원의 주의에 도달하게 하기에 통상 충분한 일을 하는 것이다. 만약 권총강도가 후자의 일을 하지 않고 빈 방에서 같은 말을 했을 뿐이라면, 그는 결코 직원에게 말을 건넨(addressed) 것이 아니며, 직원에게 어떤 행위를 하라고 명령한(order) 것도 아니다. 우리는 그 상황을 단지 권총강도가 ‘그 지폐들을 내놔라’는 말을 한 경우라고 서술할 수 있을 뿐이다. 이 점에서 법 제정은 타인에게 무언가를 하도록 명령하는 행위와 다르며, 법에 대한 모델로서 이러한 단순한 관념(idea)을 사용할 때는 이 차이를 반드시 고려해야 한다. 기실 법들은 제정된 뒤 가능한 한 곧 그 법들이 적용되는 자들의 주의에 도달하게 되는 것이 바람직할 수 있다. 입법자의 법 제정 목적은 일반적으로 이것이 이루어지지 않으면 좌절될 것이고, 법체계는 종종 공포(promulgation)에 관한 특별 규칙들을 통해 이것이 이루어지도록 마련한다. 그러나 법들은 이러한 절차가 이루어지기 이전에도 법들로서 완결될 수 있으며, 아예 이루어지지 않더라도 그러하다. 반대되는 특별 규칙이 없는 한, 법들은 그 영향을 받는 사람들이 어떤 법들이 제정되었고 그 법들에 의해 누가 영향을 받는지를 스스로 알아내도록 남겨진 경우에도 유효하게 제정된다(validly made). 일반적으로 법들이 특정한 사람들에게 ‘향하여 있다’고 말하는 이들이 보통 의도하는 바는, 바로 그 사람들이 해당 법이 적용되는 자들(the persons to whom the particular law applies), 즉 그 법이 특정한 방식으로 행동할 것을 요구하는 자들이라는 것이다. 만약 우리가 여기서 ‘향하여 있다’는 단어를 사용할 경우, 법 제정과 대면 명령(face-to-face order) 간의 중요한 차이를 간과할 수 있으며, 동시에 두 개의 상이한 질문—‘그 법은 누구에게 적용되는가?’와 ‘그 법은 누구에게 공표되었는가?’—를 혼동할 수 있다.

이러한 일반성(generality)의 특성을 도입하는 것 외에도, 우리가 법이 존재하는 상황에 대한 그럴듯한(plausible) 모델을 얻고자 한다면, 권총강도 상황에 대해 보다 근본적인 변경이 필요하다. 물론 어떤 의미에서 권총강도는 은행 직원보다 우세(ascendancy) 또는 우위(superiority)를 가진다. 그 우세 또는 우위는 (p. 23) 권총강도가 위협을 가할 수 있는 일시적 능력에 있으며, 이는 은행 직원이 그에게 하라는 말을 들은 특정 행위를 수행하게 만들기에 충분할 수 있기 때문이다. 이 둘 사이에는 이러한 단명한 강제적 관계 외에 다른 어떤 우위와 열위의 관계도 존재하지 않는다. 그러나 권총강도의 목적에는 그것으로 충분할 수 있다. ‘그 지폐들을 내놓지 않으면 쏘겠다’는 단순한 대면 명령은 그 상황과 함께 사라진다. 권총강도는 은행 직원에게 (자신의 부하들에게는 가능할지 몰라도) 사람들의 부류가 여러 번 반복하여 따라야 할 계속적 명령들(standing orders)을 내리지는 않는다. 그러나 법들은 두드러지게 이러한 ‘계속적(standing)’ 또는 지속적인(persistent) 성격을 지닌다. 따라서 우리가 위협으로 뒷받침된 명령들(orders backed by threats)이라는 관념(notion)을 법이 무엇인가에 대한 설명으로 사용하고자 한다면, 반드시 법들이 지니는 이러한 존속적 성격(enduring character)을 재현하려는 노력이 필요하다.

그러므로 우리는 일반 명령들(the general orders)이 적용되는 사람들 쪽에, 불복종에는 그 명령이 처음 공포될 때뿐 아니라 그 명령이 철회되거나 취소될 때까지 계속해서 위협의 실행이 뒤따를 개연성이 있다는 일반적인 믿음(a general belief)이 존재한다고 상정해야 한다. 불복종의 귀결에 관한 이러한 계속적 믿음은, 원래의 명령들을 살아 있게 또는 ‘계속적(standing)’ 상태로 유지한다고 말할 수 있다. 다만, 우리가 뒤에서 보게 되듯이, 법들의 지속적 성질(persistent quality)을 이러한 단순한 용어들로 분석하는 데는 어려움이 있다. 물론 위협의 실행에 관한 이러한 계속적 개연성(continuing likelihood)에 대한 일반적 믿음이 존재하려면, 권총강도 상황에서는 재현될 수 없는 여러 요인들의 동시발생(concurrence)이 실제로 요구될 수도 있다. 즉 다수의 사람들에게 영향을 미치는 그러한 계속적 명령들에 부착된 위협들을 실행할 수 있는 힘(power)은, 인구 중 상당수가 스스로 자발적으로—곧 위협에 대한 공포와는 독립적으로—복종할 준비가 되어 있을 뿐만 아니라, 복종하지 않는 자들에 대해 위협들을 집행하는 데 협력할 준비가 되어 있다는 점이 알려져 있을 때에만 실제로 존재할 수 있으며, 또한 존재한다고 여겨질 수 있을지도 모른다.

이러한 위협이 실행될 개연성(likelihood)에 대한 일반적인 믿음의 기초(basis)가 무엇이든 간에, 법이 존재하는 정착된 상황에 근접한 모델을 구성하기 위해, 우리는 권총강도 상황에 추가해야 할, 그와 구별되는 또 하나의 필수적 요소(a further necessary feature)를 구분해야 한다. 즉, 동기가 무엇이든 간에, 영향을 받는 사람들 대부분에 의해 대부분의 명령들이 불복종되기보다는 더 자주 복종된다는 점을 상정해야 한다. 우리는 이를 오스틴을 따라 (p. 24) ‘일반적 복종 습관(general habit of obedience)’이라고 부를 것이며, 그와 함께, 이 관념(notion)이 법의 여러 다른 측면들과 마찬가지로 본질적으로 모호하거나 불분명한 것임을 지적할 것이다. 얼마나 많은 사람들이 얼마나 많은 그러한 일반 명령들에 얼마 동안 복종해야 법이 존재하게 되는가라는 질문이 확정적인 답을 허용하지 않는 것은, 사람이 얼마나 적은 머리카락을 가져야 대머리인지를 묻는 질문이 확정적인 답을 허용하지 않는 것과 마찬가지이다. 그러나 이와 같은 일반 복종의 사실 안에야말로, 법들과 권총강도의 원래의 단순한 명령 사례 사이의 핵심적 구별이 존재한다. 단기간 동안 한 사람이 다른 사람에 대해 가지는 일시적 우세는 본래 법의 상대적으로 존속적이고 정착된 성격에 정반대되는 것으로 여겨지며, 기실 대부분의 법체계에서는 권총강도가 가지는 이와 같은 단기적 강제적 힘(coercive power)을 행사하는 것 자체가 범죄(criminal offence)를 구성할 것이다. 기실 여전히 살펴보아야 할 것은, 위협으로 뒷받침된 일반 명령들에 대한 일반적이고 습관적인 복종이라는 이 단순하지만 인정컨대 모호한 관념(notion)이, 법체계들이 가지는 정착된 성격과 계속성(continuity)을 충분히 재현해낼 수 있는지이다.

우리가 권총강도 사례의 단순한 상황에 차례차례 요소를 덧붙여 구성한, 일반적으로 복종받는 자가 내린 위협으로 뒷받침된 일반 명령들의 개념은, 분명히 법들의 다른 어떤 다양상보다도 근대 국가의 입법부가 제정한 형벌 제정법(penal statute)에 더 가깝다. 그러나 이러한 형벌 제정법들과는 일견(prima facie) 매우 달라 보이는 법의 유형들(types of law)이 존재하며, 우리는 이후에 법들의 이러한 다른 다양상들도 그와 반대되는 외관에도 불구하고 실은 단지 이러한 동일한 형식의 복잡하거나 위장된 변형일 뿐이라는 주장에 대해 살펴볼 것이다. 그러나 우리가 일반적으로 복종되는 일반 명령이라는 구성된 모델을 통해 형벌 제정법의 특징들만이라도 재현하고자 한다면, 명령을 내리는 사람에 대해 좀 더 말해야 한다. 근대 국가의 법체계는 그 영토 내에서의 일정한 최고성(supremacy)과 다른 법체계로부터의 독립성(independence)이라는 특징을 지닌다. 이 두 관념은 보이는 것만큼 단순하지 않지만, 상식적 관점에서 볼 때(그 관점이 충분하지 않은 것으로 드러날 수도 있겠지만) 그것들에 본질적인 것은 다음과 같이 표현될 수 있다. 영국법, 프랑스법, 또는 여타 근대 국가의 법은 비교적 명확한 지리적 경계를 가진 영토 내에 거주하는 인구의 행위를 규율한다. 각 국가의 영토 내에는 (p. 25) 위협으로 뒷받침된 일반 명령들을 내리고 이에 대해 습관적 복종을 받는 여러 개인들 또는 개인들의 단체들이 있을 수 있다. 그러나 우리는 이들 가운데 일부(예컨대 런던 카운티 의회(LCC)나 우리가 위임입법 권한들(powers of delegated legislation)이라고 부르는 것을 행사하는 장관 등)를 종속된(subordinate) 입법자로서 최고(supreme)인 영국 의회 내의 여왕(Queen in Parliament)과 구분해야 한다. 이 관계는 습관의 단순한 용어로도 표현될 수 있다. 즉, 영국 의회 내의 여왕은 법을 만들 때 아무에게도 습관적으로 복종하지 않는 반면, 종속된 입법자들은 제정법으로 정해진 한계들(limits) 안에 머무르며, 따라서 법을 만들 때 영국 의회 내의 여왕의 대리인(agent)이라고 말할 수 있다. 만약 이들이 그렇게 하지 않는다면, 우리는 더 이상 하나의 영국법 체계를 갖는 것이 아니라 복수의 법체계를 갖게 될 것이다. 그러나 실제로는 영국 의회 내의 여왕이 바로 이 의미에서 영토 내의 모든 자들에 대한 관계에서 최고이며, 다른 기구들은 그렇지 않기 때문에, 우리는 영국 내에서 하나의 단일한 체계를 갖고 있으며, 그 안에서 최고 요소와 종속된 요소들의 위계를 구별할 수 있는 것이다.

영국 의회 내의 여왕이 다른 사람들의 명령들에 습관적으로 복종하지 않는다(not)는 이와 같은 부정적 성격의 설명은, 서로 다른 국가들의 별개 법체계들에 대해 우리가 말할 때 사용하는 독립성(independence)이라는 관념(notion)을 대략적으로 정의해 준다. 예컨대 소비에트 연방의 최고 입법부(supreme legislature)는 영국 의회 내의 여왕에게 복종하는 습관을 가지지 않으며, 후자가 소련 사무에 관하여 무엇을 제정하든(비록 그것이 영국법의 일부를 이루겠지만) 그것은 소련법의 일부가 되지는 않을 것이다. 그것이 그렇게 되려면 오직 영국 의회 내의 여왕이 소련의 입법부에 의해 습관적으로 복종받는 경우뿐일 것이다.

이러한 단순한 설명에 따르면(우리는 이후 이를 비판적으로 검토할 것이다), 법체계가 존재하는 곳에서는 어디에나 위협으로 뒷받침되고 일반적으로 복종되는 일반 명령들을 발령하는 어떤 개인들 또는 개인들의 단체가 있어야 하며, 그 위협들이 불복종의 경우 실행될 개연성이 있다고 일반적으로 믿어져야 한다. 이러한 개인 또는 단체는 내부에서는 최고(supreme)이며 외부에서는 독립(independent)적이어야 한다. 오스틴을 따라 이러한 최고이자 독립적인 개인 또는 개인들의 단체를 주권자(sovereign)라고 부른다면, 어떤 국가의 법들도 주권자 또는 주권자에게 복종하여 종속된 자들이 발령한, 위협으로 뒷받침된 일반 명령들이 될 것이다.

제2장 주석

18쪽. 명법들의 다양상들(The varieties of imperatives). 명법을 ‘명령(order)’, ‘간청(plea)’, ‘논평(comment)’ 등으로 분류하는 것은, 사회적 상황, 당사자들 사이의 관계, 힘의 사용에 대한 의도와 같은 여러 요소에 의존하며, 이는 사실상 아직 거의 탐구되지 않은 주제이다. 명법에 관한 대부분의 철학적 논의는 (1) 명법적 언어와 직설적(indicative) 혹은 서술적(descriptive) 언어 간의 관계 및 전자를 후자로 환원할 수 있는 가능성에 관한 문제(예: Bohnert, 「The Semiotic Status of Commands」, Philosophy of Science 제12권 (1945))나, (2) 명법들 사이에 어떤 연역적 관계가 존재하는지, 존재한다면 그것이 어떤 것인지에 관한 문제(예: Hare, 「Imperative Sentences」, Mind 제58권 (1949), 또한 The Language of Morals (1952); Hofstadter and McKinsey, 「The Logic of Imperatives」, Philosophy of Science 제6권 (1939); Hall, What is Value (1952), 제6장; Ross, 「Imperatives and Logic」, Philosophy of Science 제11권 (1944))에 집중되어 있다. 이러한 논리적 문제에 대한 연구는 중요하지만, 맥락적 사회 상황들을 참조하여 명법들의 다양상들을 구별하는 작업 역시 큰 필요성이 있다. 문법적 명령법(imperative mood) 문장이 어떤 표준적 상황에서 일반적으로 ‘명령(order)’, ‘간청(plea)’, ‘요청(request)’, ‘사령(command)’, ‘지시(directions)’, ‘지침(instructions)’ 등으로 분류되는지를 묻는 것은, 단순히 언어에 관한 사실을 밝히는 것이 아니라, 여러 사회적 상황과 관계들 사이의, 언어에서 인정되는 유사점들과 차이점들을 발견하는 방법이기도 하다. 이러한 구별에 대한 인식은 법, 도덕, 사회학의 연구에 매우 중요하다.

18쪽. 타인이 어떤 행위를 하거나 하지 않기를 바라는 바의 표현으로서의 명법들. 언어에서 명령법의 표준적 사용을 이와 같이 설명할 때, 주의해야 할 점은 화자가 단순히 타인이 특정 방식으로 행동하길 바란다는 것을 자기 자신에 관한 정보로서 드러내는 경우와, 그 발화를 통해 실제로 말을 건네받은 사람이 화자의 바람대로 행위하도록 움직이게 하려는 의도를 지닌 경우를 구분해야 한다는 것이다. 전자의 경우에는 통상 명령법이 아니라 직설법(indicative mood)이 적절하다(이 구분에 대해서는 Hägerström, Inquiries into the Nature of Law and Morals, 제3장, §4, 116–126쪽 참조). 그러나 화자의 발화 목적이 말을 건네받은 사람이 자신이 바라는 방식으로 행위하는 것이라는 점은, 명령법의 표준적 사용을 설명하기 위해 필요하기는 하지만 충분하지는 않다. 왜냐하면, 화자는 말을 건네받은 사람이 이것이 자신의 발화 목적임을 인식하고, 그에 따라 영향을 받아 자신이 바라는 대로 행위하기를 의도해야 하기 때문이다. 이러한 복합성(complication)은 본문에서는 생략되었으나, 이에 대해서는 Grice, 「Meaning」, Philosophical Review 제66권 (1957), Hart, 「Signs and Words」, The Philosophical Quarterly 제2권 (1952)을 참조하라.

19쪽. 권총강도(gunman) 상황, 명령(order), 복종(obedience). ‘명법(imperative)’이라는 일반 관념(notion)을 분석함에 있어 직면하는 어려움 중 하나는, 명령들(orders), 사령들(commands), 요청들(requests), 그리고 다른 많은 다양상들에 공통된 것, 즉 타인이 어떤 행동을 하거나 하지 않기를 바라는 의도의 표현을 가리키는 단어가 존재하지 않는다는 점이다. 이와 마찬가지로, 그러한 행동을 실제로 수행하거나 자제하는 것을 지칭하는 단일 단어도 없다. ‘명령들(orders)’, ‘요구들(demands)’, ‘복종(obedience)’, ‘준수(compliance)’와 같은 자연스러운 표현들은, 각각이 통상 사용되는 특수한 상황의 성격에 의해 채색되어 있다. 가장 무색적으로 보이는 ‘~하라고 말하기(telling to)’라는 표현조차, 어느 한쪽이 다른 쪽에 대해 일정한 우세를 점하고 있음을 시사한다. 권총강도 상황을 설명하기 위해, 우리는 ‘명령들(orders)’과 ‘복종(obedience)’이라는 표현을 선택했는데, 이는 권총강도가 은행 직원에게 돈을 건네라고 명령하였다(ordered)고 말하거나, 은행 직원이 이에 복종하였다(obeyed)고 말하는 것이 자연스럽기 때문이다. 물론, ‘명령들(orders)’과 ‘복종(obedience)’이라는 추상 명사들은 이 상황을 묘사하기 위해 자연스럽게 쓰이지는 않을 수 있다. 왜냐하면 전자에는 일정한 권위(authority)의 시사가 붙고, 후자는 종종 미덕으로 간주되기 때문이다. 그러나 강제적 명령들(coercive orders)로서의 법 이론을 설명하고 비판하는 데 있어, 우리는 이러한 권위나 적절성(propriety)의 함축 없이 ‘명령들(orders)’과 ‘복종(obedience)’이라는 명사들과, ‘명령하다(order)’와 ‘복종하다(obey)’라는 동사들을 사용하였다. 이는 단지 편의상 선택된 것이며, 어떠한 쟁점에 대해 결론을 미리 내리는 것은 아니다. 벤담(Bentham)은 (Fragment of Government, 제1장, 제12절 주석에서), 오스틴(Austin)은 (The Province, 14쪽에서) 이러한 방식으로 ‘복종(obedience)’이라는 용어를 사용하였다. 벤담은 여기서 언급된 모든 어려움을 인식하고 있었으며, 이에 대해서는 Of Laws in General, 298쪽 주석(a) 참조.

20쪽. 강제적 명령들(coercive orders)로서의 법, 그리고 오스틴(Austin) 교설과의 관계. 본 장의 제2절에서 구성된 강제적 명령들(coercive orders)로서의 법에 관한 단순 모델은 오스틴의 『법리학의 범위는 어떻게 결정되는가(The Province of Jurisprudence Determined)』에서의 교설과 다음과 같은 점에서 다르다.

(a) 용어 사용. 본문에서 설명된 이유로 인해, ‘사령(command)’이라는 용어 대신 ‘위협으로 뒷받침된 명령(order backed by threats)’ 혹은 ‘강제적 명령들(coercive orders)’이라는 표현이 사용되었다.

(b) 법의 일반성. 오스틴은 (같은 책, 19쪽) ‘법들(laws)’과 ‘개별 사령들(particular commands)’을 구분하며, 사령(command)은 그것이 “어떤 부류의 작위 또는 부작위들에 대하여 일반적으로 하지 않을 수 없게 한다(obliges generally)”면 법 또는 규칙이라고 주장한다. 이 관점에 따르면, 사령이 비록 주권자(sovereign)에 의해 단 한 명의 개인에게 ‘향하여(addressed)’ 있더라도, 그것이 단일 행위나 개별적으로 특정된 서로 다른 행위들의 집합이 아니라 어떤 행위의 부류 또는 종류를 하거나 하지 말 것을 요구한다면, 법으로 간주될 수 있다. 본문의 법체계 모델에서는 명령들이 일반적이며, 이는 그것들이 개인들의 부류에 적용되고, 행위들의 부류를 가리킨다는 이중적 의미에서이다.

(c) 공포(fear)와 의무(obligation). 오스틴은 때때로 어떤 사람이 실제로 제재(sanction)를 두려워할 경우에만 구속되거나 하지/삼가지 않을 수 없게 된다고 암시한다(같은 책, 15쪽과 24쪽 및 『강의록』 제22강 (5판), 444쪽: “그 당사자는 해악에 노출되어 있고 그 해악을 두려워하기 때문에 행하거나 삼가도록 구속되거나(bound) 그렇게 하지 않을 수 없게 된다(obliged)”). 그러나 그의 주요 교설은, 구속된 사람이 그것을 두려워하든 말든, “아주 사소한 해악을 입게 될 아주 작은 가망(chance)”만 있어도 충분하다는 것처럼 보인다(『The Province』, 16쪽). 강제적 명령들로서의 법의 모델에서는, 단지 불복종이 위협된 해악으로 이어질 개연성이 있다는 일반적인 믿음이 존재해야 한다는 조건만을 설정하였다.

(d) 힘(power)과 법적 의무. 이와 유사하게, 사령(command)과 의무(obligation)를 분석하면서, 오스틴은 처음에는 사령의 발령자가 장차 닥칠 해악을 가할 힘(power)을 실제로 보유해야 한다고 시사한다(즉 ‘할 수 있고, 하려는(able and willing)’ 자이어야 한다). 하지만 이후에는 그 요건을 “가장 사소한 해악의 가장 작은 가망”으로 약화시킨다(같은 책, 14쪽, 16쪽). 오스틴의 사령과 의무 정의에 나타나는 이러한 모호성에 대해서는 하트(Hart), 「법적·도덕적 의무(Legal and Moral Obligation)」, Melden 편 『도덕철학 에세이(Essays in Moral Philosophy)』(1958), 제5장 §2 참조.

(e) 예외 사례들. 오스틴은 선언적 법(declaratory laws), 허용적 법(permissive laws, 예: 폐지 제정물들), 불완전한 법(imperfect laws)을 그의 사령 중심의 일반적 법 정의의 예외로 간주한다(같은 책, 25–29쪽). 본 장 본문에서는 이 점을 고려하지 않았다.

(f) 주권자로서의 입법부. 오스틴은 민주주의에서 선거권자 집단(electorate)이 입법부에 있는 대표자들이 아니라 주권자 집단을 구성하거나 그 일부를 이룬다고 보았다. 비록 영국에서는 선거권자 집단이 자신의 주권을 행사하는 유일한 방식이 대표자들을 선출하고 나머지 주권적 권한들을 그들에게 위임하는 것이지만 말이다. 그는 ‘정확하게 말하면’ 이러한 입장이 옳다고 주장했으나, 모든 헌법학자들이 그러하듯이 의회(parliament)가 주권을 가진다고도 말했다(같은 책, 강의 VI, 228–235쪽). 본문의 논의에서는 의회와 같은 입법부를 주권자와 동일시하고 있으나, 오스틴 교설의 이 측면에 대한 상세한 검토는 제4장 §4를 참조하라.

(g) 오스틴 교설의 정교화와 한정들. 본서의 후속 장들에서는, 오스틴 이론을 비판들로부터 방어하기 위해 사용되어 온 몇몇 관념들이 자세히 검토되지만, 이들은 본 장에서 구성된 모델에는 재현되어 있지 않다. 이들 관념은 오스틴이 직접 도입한 것이나, 경우에 따라서는 개략적 또는 미정형(inchoate)의 형태로만 제시되었으며, 켈젠(Kelsen)과 같은 후속 이론가들의 교설들을 예견하는 요소도 있다. 여기에는 다음이 포함된다: ‘묵시적 사령(tacit command)’이라는 관념(notion) (위 제3장 §3, 45쪽 및 위 제4장 §2, 64쪽 참조), 무효(nullity)를 하나의 제재(sanction)로 보는 견해 (제3장 §1), ‘진정한 법’은 공무담당자들에게 향하여 있으며(addressed to officials) 그들에게 제재들을 적용할 것을 요구하는 규칙이라는 교설 (제3장 §1), 선거권자 집단을 비통상적 주권 입법부(extraordinary sovereign legislature)로 보는 관점 (제4장 §4), 주권 기구(sovereign body)의 통일성과 계속성 (제4장 §4, 76쪽). 오스틴에 대한 어떤 평가에서든 W. L. Morison, 「법실증주의에 대한 몇 가지 신화(Some Myth about Positivism)」, Yale Law Journal 제68권 (1958)에 주의를 기울여야 한다. 이는 오스틴에 대한 초기 학자들의 심각한 오해들을 바로잡는다. 또한 A. Agnelli, 『존 오스틴: 법실증주의의 기원에 대하여(John Austin alle origini del positivismo giuridico)』(1959), 제5장도 참고하라.

제2장 제3판 주석

18쪽. 오스틴(Austin)의 이론. 하트(Hart)는 여기서 오스틴 이론의 단순화된 재구성을 다루고 있음을 명확히 하고 있다(오스틴의 이론 자체도 벤담(Bentham)의 이론의 단순화 버전이다). 오스틴 자신의 견해에 대해서는 다음 문헌들을 참조하라: W. L. Morison, 『존 오스틴(John Austin)』(스탠퍼드 대학 출판부, 1982); W. E. Rumble, 『존 오스틴의 사상: 법리학, 식민지 개혁, 영국 헌정(John Austin: Jurisprudence, Colonial Reform, and the British Constitution)』(애슬론 출판사, 1985). 18세기 후반부터 19세기 중반까지의 영국 법사상 전반에 대해서는 마이클 롭번(Michael Lobban), 『보통법과 영국 법리학 1760–1850(The Common Law and English Jurisprudence 1760–1850)』(옥스퍼드 대학 출판부, 1991)를 참고하라.

18–20쪽. 명법들(imperatives)로서의 법. 이 주제에 대해서는 닐 매코믹(Neil MacCormick), 「법적 의무와 명법 오류(Legal Obligation and the Imperative Fallacy)」, A. W. B. 심프슨 편 『옥스퍼드 법리학 에세이 제2집(Oxford Essays in Jurisprudence, 2nd series)』(옥스퍼드 대학 출판부, 1973)도 참조하라. 하트 자신의 이론 속에도 일종의 명법적 이론(imperatival theory)이 남아 있다는 제안에 대해서는 G. J. 포스테마(G. J. Postema), 「사령으로서의 법: 현대 법리학 속 사령 모델(Law as Command: The Model of Command in Modern Jurisprudence)」, (2001) Philosophical Issues 제11권 470쪽을 참고하라. 명법적 이론의 측면들을 구제하려는 시도들로는 매튜 H. 크레이머(Matthew H. Kramer), 『법실증주의의 옹호: 불필요한 장식을 걷어낸 법(In Defense of Legal Positivism: Law Without Trimmings)』(옥스퍼드 대학 출판부, 1999), 83–87쪽; 로버트 레이든슨(Robert Ladenson), 「홉스적 법 구상의 옹호(In Defense of a Hobbesian Conception of Law)」, (1980) Philosophy and Public Affairs 제9권 134쪽 등을 참조하라.

20–22쪽. 법의 일반성(generality). 일반성 개념에 대한 두꺼운(thicker) 해석과 얇은(thinner) 해석을 비교하고자 한다면 다음을 참조하라: 프리드리히 하이에크(Friedrich Hayek), 『법, 입법, 자유(Law, Legislation, and Liberty)』 제1권 (시카고 대학 출판부, 1973), 제2장; 론 L. 풀러(Lon L. Fuller), 『법의 도덕성(The Morality of Law)』 개정판 (예일 대학 출판부, 1969), 46쪽 이하; 티모시 엔디콧(Timothy Endicott), 「법의 일반성(The Generality of Law)」, 루이스 두아르트 달메이다(Luís Duarte d’Almeida), 안드레아 돌체티(Andrea Dolcetti), 제임스 에드워즈(James Edwards) 편 『『법의 개념』 읽기(Reading The Concept of Law)』(하트 출판사, 2013).

24–25쪽. 최고성과 독립성(Supremacy and Independence). 이 주제에 대해서는 조셉 라즈(Joseph Raz), 『법체계 개념(The Concept of a Legal System)』 제2판 (옥스퍼드 대학 출판부, 1980), 제1장도 함께 참고하라.

1. ‘공동체 전체를 향한(addressed to the community at large)’ 것. Austin, above, p. 1 n. 4 at p. 22. ↩