참고자료

민법의 법리와 법의 지배원칙들을 경제학으로 바라보는 눈(법경제학)

정의론의 논의와 효율성 문제 구분하기

1. 권리를 중시하는 태도와 정의론

  • 정의론과 효율성: 무엇이 정당하게 그의 것인가 vs. 누구에게 무엇을 분배하면 경제적으로 효율적인가?
  • 효율성은 무엇에 대한 효율성인가? 보편적 복지인가? 최대 행복 원칙인가? 개인의 자연적 권리인가?
  • 권리와 재산권

2. 효율성과 법경제학의 목표

  • (분배)정의론과 법경제학은 충돌하는가? No!. 논증(arguments)을 통해 증명하려는 논제(thesis)가 다를 뿐.
    • 논제와 논증
      • 논제: 선언적 명제(declarative proposition)
        • 명제: 참/거짓을 판별할 수 있는 문장(sentence) (cf. 의문문이나 명령문은 명제가 아님.)
      • 논증/논변 (예: 연역추론, 귀납추론, 최선의 설명으로의 추론)
  • 경제학자들의 공리주의 논제에 대한 잦은 오해와 혼동
    • 예시:

    “복잡한 사회적 가치를 쉽게 이해하고 단순화하는 데 공리주의적 접근이 편리하다. 사회적 성과의 효용(복지)을 화폐단위로 측정하여 합산하는 방식이다. 가령 사회적 성과로 얻어진, 취약계층의 10만원어치 쌀의 효용이 일반인의 100만원의 효용과 같다면 사회적 가치는 100만원이다. 같은 이유로 공기업이 취약지역에 지원하는 전력의 사회적 가치는 실제 전력가격보다 더 크다. 영업손실이 있어도 이런 사회적 가치가 손실을 상쇄하고도 남는다면 공기업은 사회에 이익이 되는 것이다. ”
    (주병기, 사회적 가치, 혼돈으로부터의 질서, 경향신문, 2021.8. 강조와 밑줄은 필자가 추가하였음.)

    • 공리주의 그 자체는 합산의 대상과 방식에 대해 열려있다. 공리주의자마다 다를 것이다.
    • 잘못된 질문: 경제학자들은 공리주의자인가, 자유주의자인가?
    • 지금까지의 제도가 공리주의적 관점에서 더 잘 정당화된다면, 공리주의가 정당한가?
    • 공리주의? 자유주의? 재산권 중시? 능력주의?
  • 참고: 공리주의
    • 공리주의는 보통,
      • 결과주의: 도덕적 판단에서 행위의 결과를 기준으로 하는 주장
      • 복지주의: 중시하는 결과가 개인의 복지라는 주장
      • 쾌락주의: 복지는 모두 쾌락 하나로 환원가능하다는 쾌락일원론
    • 세 가지를 동시에 주장하는 입장으로 분석된다.

3. 민법에서의 법경제학의 사례들

(1) 위험부담의 법리에 대한 법경제학적 분석:

  • 최소비용회피자 부담의 원칙(김일중/김두얼 편, 법경제학 이론과 응용, 해남, 2011, 237-240 등 참조)

위험부담과 이행보조자의 고의·과실

쌍무계약에서 일방의 채무가 귀책사유 없이 이행할 수 없게 되면 그 당사자는 자기 채무를 면하지만 상대방에 대한 채권도 상실한다(민법 제537조), 이를 위험부담이라고 한다. 반면, 채무자의 귀책사유가 아니라 오히려 채권자의 귀책사유로불능이 된 경우에는 채무자는 그 채무를 면하고 상대방에 대한 채권은 여전히 보유하되(민법 제538조 제1항), 채무자가 자기 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있으면 이를 채권자에게 상환하여야 하는데 (같은 조 제2항), 이때 어떤 경우에 채권자의 귀책사유로 불능이 된 것인지 그 판단기준이 반드시 분명하다고 할 수는 없다. 162) 특히, 민법 제401조에 의하면 수령지체 중에는 채무자는 고의 또는 중대한 과실이 없으면 불이행으로 인한 모든 책임을 면하는데, 이에 비추어 수령지체 중 채무자의경과실로 불능이 된 경우 민법 제538조 제1항에 해당하여 상대방의 이행을 청구할수 있는 것인지가 논란이 되고 있다. 168) 그 밖에도 이른바 위험의 이전시기에 관하여는 명문규정은 없으나 동산의 경우에는 인도시가 기준이 되어야 한다고 하고고, 부동산에 경우 인도시를 기준으로 할지 소유권이전등기시를 기준으로 할지 다투어지고 있다. 164) 이러한 문제들에 관하여 경제적인 관점에서는 어떠한 설명을 할 수 있을까?
법경제학에서는 계약이행이 불능이 될 위험은 최소비용회피자가 부담하여야 한다고 한다.165) 1갑의 영업 중 을의 창고의 화재를 예방하는데 을이 조치하는 데드는 비용이 500만 원이고, 같이 조치하는 데 드는 비용이 600만 원이라면 을이 화재를 예방함이 효율적이나,166) 반대로 갑이 조치하는 데 드는 비용이 300만 원에 불과하다면, 갑이 이를 예방하고 을로부터 차임을 400만 원 정도를 감액받음으로써 갑과 을 모두가 이익을 얻을 수 있기 때문이다. 이러한 위험이 실현되어 계약이행이 불능이 된 경우 갑에게 대금을 지급하게 하면, 갑이 이러한 위험을 내부화(insemalze)하여 최적의 주의를 기울이게 된다.167) 그러므로 민법 제538조 제1항의 채권자의 과실 및 민법 제537조의 채무자의 과실은 따로따로 또는 객관적으로 따질 것이 아니라 채권자와 채무자 중 누가 최소비용 위험회피자인지에 따라 결정함이 효율적이다. 위험 이전도 마찬가지이다. 이는 계약체결 이후 최소비용 위험회피자가 변경되는 경우를 말한다고 볼 수 있고, 따라서 동산인지 부동산인지에 따라 일률적으로 정할 것이 아니라 각각의 위험의 종류와 성질에 따라 개별적으로 위험이전시기를 정하여야 하는 것이다. 한편, 수령지체에 관한 민법 제401조는 채무자가 계약이행이 불능이 될 위험을 방지하기 위한 주의비용 및 주의를 기울이고도손해배상을 하게 된 위험을 이행기까지만 인수하였는데, 채권자가 수령지체에 빠져 이행기 이후에도 급부가 여전히 채무자 손에 남아 있는 경우, 채권자로 하여금계약이행 불능의 위험을 부담하게 하는데 그 취지가 있다고 볼 수 있다. 이때 채권자가 최소비용 위험회피자라고 보기는 어렵겠지만, 채무자에게 계속 계약위반에대한 책임을 지우면 채권자의 기회주의적 행동으로 주의 비용이 전가되는 문제가 있어 168) 채권자에게 부담을 지운다고 볼 수 있다. 169)
최소비용으로 그 위험을 회피할 수 있는 자의 개념을 응용할 수 있는 또 다른예로 이행보조자의 고의·과실을 들 수 있다. 민법 제391조는 채무자를 위하여 이행을 보조하는 자의 고의 · 과실을 채무자의 고의·과실로 보고 있고, 이와 관련하여 학설상으로는 이른바 독립적 이행대행자는 일정한 경우 가령 복위임과 같은 경우에 한하여 선임 · 감독에 대하여만 채무자가 책임을 지지만, 그 밖의 경우에는 항상 그들의 고의·과실에 대하여 채무자가 책임을 진다고 이해하고 있다.
일반적으로 이행보조자 및 독립적 이행 대행자는 모두 채무자가 선임한 것이므로 채권자보다는 채무자가 적은 비용으로 그들의 선임 및 이행 과정을 감시·감독할 수 있다. 따라서 그들의 행위로 인한 손해도 채무자에게 내부화하여야 효과적으로 감시·감독할 유인이 있게 된다. 그런데 복수임인과 같이 그 성질상 채무자로부터도 독립적으로 일을 하는 자의 경우 선임 · 감독이 아닌 이행 과정에 관하여까지 채무자가 채권자보다 적은 비용으로 위험을 회피할 수 있는 자라고 보기는 어렵다. 따라서 민법 제68조 제2항, 제121, 123조는 복수임인과 채권자 사이에 지접 권리의무가 생기게 하면서 채무자에 대하여는 그 선임·감독상의 과실에 관하여만 책임을 지게 하는 것이다. 170)

(2) 권리(주로 재산권)에 대한 법경제학적 관점:

  • 질문의 시작: 과연 “사적 자치”에 기반하여서만, 또는 사회계약설과 같은 가정에 기반하여서만, 즉 자기 스스로 만든 의무와 상대방의 권리라는 관점으로만 (우리가 알고있는, 합리적이라고 여겨지는) 모든 법적 권리와 의무의 발생 근거와 법적 권리의무에 복종해야 할 이유를 설명할 수 있을까? 어떤 효율성의 관점에서 발생한 것으로 보이는 법적 권리와 의무는 없는 것일까? 효율성 관점에 기반한 법적 권리는 정당성에 기반한 법적 권리나 그에 대한 설명과 어떤 관계를 가지는가?

  • 코즈 정리

코즈 정리 : 첫째, 특정 자원에 대한 민간의 재산권이 뚜렷하게 확립되어 있고, 둘째 계약이나 그 밖의 권리집행을 위한 제반 거래비용이 존재하지 않는다면, 어떤 식으로 해당 자원에 대한 재산권이 배분되더라도 경제 효율성이 달성된다.
(“Coase Theorem”(김일중/김두얼 편, 법경제학 이론과 응용, 제3장 재산권의 법경제학)

  • 재산권이 “확립되면” 경제효율성이 달성되는가? Yes!(코즈 정리) *“정당한” 재산권의 확립이 아니라, 재산권 그 자체가 누구에게든 (초기 권리로서) 부여하는 것이 경제적 효율성을 성취하게 한다는 주장임.
  • 아래 예시에서 수업시간에 설명을 잘못한 부분: 가정된 상황에서 사회가 향유할 수 있는 최대 효용은 500-300=200이 아니라, 500(영업가치) or 300(청정공기의 가치) 중에 선택하는 것이므로 500이라고 보아야 함. 따라서 재산권을 확립하는 경우, 합리적인 시장 참여자들이라면 최종적으로 500의 가치를 선택하게 되면, 코즈 정리는 참인 것임. (예시의 가정에서 “청정공기 300의 가치를 박탈당하면, 나쁜 공기를 마시게 되므로 -300”이런 식으로 계산하면 안됨. 포기한 가치는 0으로 계산해야 함.)

예시(115-117쪽)

공장과 주민이 서로 인접해 있다. 공장은 영업을 하면서 500의 효용(또는 가치)을 창출하고 있다. 반면, 주민은 공장이 영업하지 않을 때의 청정공기를 원하고 있는데, 그것이 주는 효용을 300이라고 하자. 그러나 공장이 영업하는 한 그 환경권을 전혀 향유할 수 없다고 하자. 앞 소절에서 논의한 갈등의 상호성을 전제 하였을 때, 이 상황에서 공장은 ‘영업권을, 그리고 주민은 ‘환경권’을 주장할 것이다. 따라서 갈등이 시작되었고 법원까지 이르렀다고 하자. 이제 코즈 정리를 확인해 보자.
첫째, 법원에서 주민의 손을 들어 주었다고 하자. 환언하면, 재산권의 설정에서 환경권에 우선순위를 준 것으로서, 공장은 일단 영업을 중지하여야 한다. 22) 따라서 주민은 공권력에 따라 일단 300의 효용을 확보하였으며, 공장의 효용은 영업중지 상태이므로 0이 되어, 총효용은 300이다. 흥미로운 사실은 이상 유지명령이라는 법원의 결정이 있었지만, 공장이 영원히 조업중단을 할 것인지의 여부는 아직 모른다는 점이다. 코즈 정리에 의하면, 주민과 공장 사이에 권리를 사고파는 데 소요되는 거래비용이 0이라고 가정하였으므로, 서로에게 유익하다면 거래는 이루어질 것이다. 이 상황에서 공장의 영업권은 500의 가치를 창출하므로, 거래가격이 500 이하라면 조업할 수 있는 권리를 주민으로부터 구매할 유인이 있다. 한편, 주민의 입장에서는 현재 효용이 300이므로 누군가 그 이상의 가격을 지급한다면 환경권을 양도할 유인이 있다. 주민이 시장에서 환경권을 자발적으로 양도한다면, 공장은 자유로이 영업을 재개할 수 있다. 두 당사자 간에 갈등이 없으므로 향후 법원도 전혀 개의치 않을 것이다.
따라서 거래가 창출할 수 있는 총잉여는 200에 이르며, 거래비용이 0이라고 가정하였으므로 재산권 양도는 이루어질 것이다. 협상범위는 300에서 500까지이며, 실제 거래가격은 물론 주민과 공장의 협상력에 의하여 결정될 것이다. 논의의 편의상, 양측이 잉여의 절반씩 차지한다는 소위 ‘내쉬(Nash)의 해’를 따른다고 가정하였을 때, 협상가격은 400으로 결정될 것이다. 거래가 이루어진 후, 이제 청정공기는 사라졌으나 보상을 받았으므로 주민의 효용은 400이 된다. 공장의 효용은 이제 재가동할 수 있으므로 100(-500-400)이 되어 거래 이전보다 증가한다. 따라서 주민과 공장의 총효용은 500으로 되어, 거래 이전보다 200이나 증가하였다. 즉, 총효용이 극대화됨으로써 ‘경제효율성의 달성’을 이루게 된다. 더불어 매우 흥미로운 또 한 가지의 사실은 법원에서 환경권의 손을 들어 주었음에도 불구하고, 실제 시장에서 ‘최종적으로 작동되는 권리는 공장의 영업권이라는 점이다.
둘째, 이제 반대로 법원이 공장의 손을 들어 주었다고 하자.23) 따라서 공장은 영업을 할 수 있으므로 500의 효용을 확보하게 되고, 청정공기가 사라졌으므로 주민의 효용은 0이 된다. 그런데 이 상황에서는 애초 법원의 재산권 배분 결정을 변경시키는 더 이상의 시장거래가 없다. 주민의 최대지불의사가 300이므로 공장의 최소요구액 500에 미달되기 때문이다. 그럼에도 불구하고, 총효용은 500으로서 ‘경제효율성이 확보되며, 또한 법원의 재산권 설정 이후 ‘최종적으로 작동되는 권리는 공장의 영업권이라는 점을 주목할 필요가 있다.
종합하면, 이상의 간략한 예를 통해서 법원의 재산권 배분 형태에 관계없이 궁극적으로는 항상 경제효율성이 달성된다는 코즈 정리를 확인할 수 있다. 또한 시장에서 실제로 작동되는 권리는 늘 공장의 영업권이라는 점도 확인할 수 있다. 사실 이 둘은 같은 의미의 문장들로서 희소한 자원(즉, 청정공기)에 대하여 더 많은 가치를 부여하는 쪽에서 사용함으로써 (최고 수준의 경제효율성이 달성되기 때문이다. 물론 이상의 예에서는 공장의 오염권에 높은 가치가 있다고 가정하였다. 그러나 숫자를 바꾸어 환경권의 가치가 500이고 영업권의 가치가 300이라면, 법원이 어느 쪽의 손을 들어 주든 공장은 문을 닫게 될 것이며, 역시 총효용은 500이 됨으로써 코즈 정리는 여전히 성립할 것이다. 따라서 이 상황에서 법원의 역할은 어느 한 쪽에게 확실한 권리를 주기만 하면 된다. 24)
이제 앞 소절에서 다룬 ‘완벽한 상호성’이 존재하는 두 사례에 대해서도 간략히 검토하자. 사실 필자는 거래비용이 매우 작을 것 같다는 점을 미리 염두에 두고 두 사례를 소개한 것이다. 또한 ‘완벽한 상호성’을 상정하였으므로, 기존 교과서에서 다루는 위 전형적인 예보다는 코즈 정리의 메시지를 일면 더욱 잘 전달할 수 있을 것으로 기대한다.
첫째, 두 사냥꾼 상황2에서 법원이 어떤 사냥꾼에게 멧돼지의 소유권을 주든 경제효율성은 달성될 것이다. 멧돼지의 시장가격이 그 크기에 따라 대체로 잘 형성되어 있을 것이므로, (두 사냥꾼 모두 애초 멧돼지를 ‘소유’ (소비)하기 위해 사냥에 나섰다면) 누가 소유권을 인정받는 결국은 멧돼지에 대하여 더 높은 가치를 부여하는 쪽이 최종적으로 멧돼지를 소유하게 될 것임을 쉽게 예측할 수 있다. 혹시 거래가 생긴다면 그 시장가격이 일종의 참고가격으로 기능함으로써 거래가 매끄럽게 이루어지도록 도와 줄 것이다.
둘째, ‘중고생 입시학원과 호프집 상황3에서도 마찬가지이다. 학원 또는 호프집 어느 누구에게 재산권을 설정하더라도 결국에는 더 많은 부가가치를 창출하는 쪽에서 영업을 영위하고 있을 것이다. 전술한 대로, 이 상황에서도 어느 누구의 권리가 우선된다는 점을 인정하기 힘들므로 법관의 의사결정은 그리 많은 숙고를 필요로 하지 않는다. 예를 들어, 법원이 호프집의 손을 들어 주든지 반대로 학원의 손을 들어 주더라도, 상가 내 문제의 그 맞닿은 ‘두 공간에서는 법이 어떻게 정해지는 경제효율성을 달성하게 될 것이다 (김일중, 2008, p. 113). 따라서 코즈 정리가 성립한다.

  1. Posner, Richard A, and Andrew M., Rosenfield, “Impossibility and the Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis,” J. Legal, Stud., 6, 1977, pp, 83-118, ↩

  2. 김일중/김두얼 편, 법경제학 이론과 응용, 해남, 2011, 110쪽 “첫째, 두 사냥꾼 상황’이다. 안개로 인하여 시야가 좋지 않은 산 속에서 두 사냥꾼이 이리저리 움직이는 멧돼지 한 마리를 향하여 동시에 발포하였다. 적중한 것 같아 추적하여 쓰러진 멧돼지 앞에 이른 후에야 다른 사냥꾼도 발포하였다는 사실을 두 사람 모두 알게 되었다. 멧돼지를 살펴보니 심장에 적중한 단지 한 발의 총알만이 발견되었다.17) 당연히 두 사냥꾼은 그것이 서로 자신의 총알이라고 주장하며, 멧돼지에 대한 소유권을 주장하였다. 만약 이 분쟁이 법원으로까지 왔다면 법관은 과연 누구에게 소유권을 인정해야 할 것인가? ↩

  3. 같은 책, 110-111쪽. “둘째, ‘중고생 입시학원과 호프집 상황’이다. 어느 아파트단지 내의 한 상가 모퉁이가 서로 맞닿은 두 자리에 학원과 호프집이 동시에 입주하기로 계약하였다. 우선 학원이든 호프집이든 독립적으로 생각하면 상가에 입주하는 데 전혀 문제가 없다. 환언하면, 이들은 상가 내 다른 입주점들에게는 외부효과를 주지 않는다. 그러나 우연히도 바로 맞닿아 위치함으로써 ‘오직 두 집만 서로 상대방 때문에 영업에 지장을 받는 것으로 판명되었다고 가정하자. ↩